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      刘磐山律师,浙江远行律师事务所副主任、党支部书记、合伙人,杭州公司法务专家律师、刑事辩护资深律师,中华全国律师协会会员,杭州市总工会法律服务律师团成员,杭州公司法务律师网首席律师,辽宁大学法学学士...
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游客 2018-10-21 17:37:05
刘律师,我公司半年前聘用王某、陈某燕做公司技术人员,合同期三年,试用期六个月,当时大家口头约定同意试用期满再签订书面劳动合同。上个月我公司跟他们准备签订书面劳动合同,他们不肯签,并将我公司告到劳动仲裁,要求我公司支付双倍工资、补缴社保、辞退补偿。现我公司即将提交答辩材料,请问他们的要求能否能得到支持?提交答辩材料应该注意什么?仲裁程序如何?今后如何防范劳动用工风险?
刘律师回复:
结合您在电话中介绍的情况,我们给你们以下法律意见。一、法律问题。1、根据现有材料看,由于公司方自从聘用王某、陈某燕以来,一直未及时与王某、陈某燕签订书面劳动合同。虽曾口头约定试用期满再签订书面劳动合同,但根据《劳动合同法》,公司方仍需在劳动合同法规定期限内签订书面劳动合同,否则可能承担不签劳动合同的风险。根据第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此,公司方有可能要承担向王某、陈某燕支付两倍工资,起算时间为用工之日起满一个月的次日。2、根据我国法律规定,用人单位应该为职工缴纳养老保险和失业保险等社会保险。社会保险由用人单位与劳动者按一定比例缴纳社保费。基于目前已走到劳动仲裁程序,按目前的资料反映,虽在会议纪要中提到因为他们的工资比入职较早的其他员工高,所以不买社保,待试用期满签订劳动合同再购买。但仍难以规避不买社保的风险。根据现有材料看,公司方仍可能承担补缴王某、陈某燕工作期间的社保金。3、关于王某提出辞退工资补偿问题。根据劳动合同法有关规定,用人单位额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同的情形是:(1)患病或负伤不能从事原工作及新工作安排;(2)经培训仍不胜任工作;(3)发生重大变化,经协商仍无法就变更协议达成一致。从现有材料反映,王某不符合上述规定的条件。此外,根据劳动合同法有关规定,用人单位解除劳动合同无须支付经济补偿或额外支付一个月工资的情形有:劳动者主动辞职、试用期不符录用条件、严重违反规章制度、严重失职造成重大损害等。因此,如有证据证明王某、陈某燕主动离职或严重违反公司规章制度或严重失职给用人单位造成重大损害的行为,公司无须承担经济补偿或额外支付一个月工资。4、如有证据证明王某、陈某燕擅自离职给公司声誉及经济造成的严重损失,公司可以要求王某、陈某燕承担赔偿责任。二、提交答辩材料应注意的问题。1、提交有关证据时,有利于公司方的证据可以提交,不利于公司方的证据最好不要提交。如对方没有工资发放单,就不用主动提交;如对方没有证据证明是半年前就被公司聘任,有关证据也最好不要主动提交;如有可以证明王某、陈某燕私自离职或严重违反规章制度并造成公司生产经营重大影响的证据可以提交,有关辞职申请书可以否认等。2、答辩意见应围绕自己有利方面展开,如反映不签劳动合同是王某、陈某燕提出的,社保问题也是王某、陈某燕考虑自身情况提出暂不缴纳或不愿承担自己应当承担的社保费,他们的工作情况及态度,王某、陈某燕未通知公司就擅自离职导致公司生产经营大受影响及公司的经济损失等方面展开。三、劳动仲裁有关问题。1、在劳动仲裁过程中,可以自行和解。如达成和解协议的,可由王某、陈某燕撤回仲裁申请。仲裁庭作出裁决前都会先对双方进行调解,调解不成,由仲裁庭作最终裁决。2、如对劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面对裁决不服,用人单位有证据证明适用法律、法规确有错误的;劳动争议仲裁委员会无管辖权的;违反法定程序的;裁决所根据的证据是伪造的;对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。3、和解或调解过程中,可以协商即时付一定数额款项一揽子解决事情,并讲明,此为双方好,否则公司将与其斗争到底,追究其擅自离职给公司生产经营及经济效益造成的严重损失,打官司打到法院,拖延时间,并将在本单位工作情况反映到新单位等。四、今后劳动用工风险防范。1、在签订劳动合同方面,最好注意防范签订合同的时间,按规定应当在用工之日起一个月内签订书面合同。2、在劳动合同内容方面,社保费用可以根据有关缴纳比例或约定比例各自承担,明确工资构成等。3、建立健全内部的规章制度,除了要注意规章制度集体协商讨论通过、公示、公告的问题外,还一定要注意规章制度执行时可能要出现的问题。比如要注意对违纪员工处罚时依据并要注意保留相关证据。4、办好劳动者入职手续,注意存留劳动者有效通讯地址、电话、身份证明等。办理离职手续,可以协商签订离职协议、离职承诺书等,明确双方所有问题已协商处理完成,不存在任何纠纷等。

游客 2018-10-19 12:24:04
我公司现正与银行商谈土地抵押贷款。基本情况:现拟用作抵押的地块是为分期开发项目,一期、二期为一张土地使用证 (其中一期房屋已经售出),第三期规划作商业用途 (有独立土地使用证)。(1)我司能否以上述土地使用权向银行抵押贷款?(2)与银行达成贷款协议的机会如何? (3)实务上如银行同意抵押,需要准备什么材料,走什么程序?(4)将如何评估土地价值?(5)若抵押后在我司未能如期还款的情况下,银行是否给宽限期,如何处理?
刘律师回复:
一、在实务中,银行对土地抵押贷款审批是根据不同类别企业以及不同情况而作区别处理。一般来说,按照银行惯例,房地产企业不能以单纯的土地使用权作抵押,而需以土地使用权及地上在建或已建项目一并抵押,且需要四证齐全(建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、建设工程施工证);如果非房地产企业以自有土地使用权抵押贷款则相对放松,仅需土地使用权证并作相应价值评估。二、根据贵司反映的实际情况,第一、二期同为一张土地使用证在银行抵押贷款审批中存在一定障碍,手续比较复杂,但仍操作的;第三期规划作商业用途用地有独立土地使用证则可以申请抵押贷款。但仍需结合贵司自身情况,如贵司属房地产企业,银行仍需贵司提供四证才能审批土地抵押贷款项目。三、如果与银行达成贷款协议,银行首先会作初步评估(不收取费用),并报审批,如批准贷款,银行会有相应人员跟进处理后续程序,进行正式的价值评估(每间银行会有几间固定的评估鉴定机构,由银行指定),并作出评估报告,根据评估报告以及贵司要求的贷款额度与贵司协商一致,并到国土房管局作土地抵押登记后,银行向贵司放贷。正常来说,从申请到放贷的期限为一个半月左右,期间办理的土地抵押登记需十天左右。四、一般来说,房地产企业抵押贷款一般期限为一年,最长为三年,如贵司未能如期还款,银行会作相应的催告通知,要求贵司限期还款,逾期未还的,会申请法院冻结贵司有关抵押土地及资产,如最终无法收回贷款,银行会就将该笔贷款列入不良资产处理,这对贵司今后的银行信用及项目贷款有一定的影响。上述几点意见系根据贵司反映的情况以及银行实务操作而向贵司反馈的专业负责的法律意见,如有其它问题可随时联系。

游客 2018-10-18 13:49:28
我是小贩的儿子,我父亲和我有精神病的哥哥有一天在街上摆摊卖鱼,城管过来了砸摊,我父亲和我哥哥当时与城管发生推搡,后来双方没事分开。后来城管叫上几个人来我们租的的出租屋里找晦气,我哥哥有精神病,与其发生争执,但城管人多,对我哥哥殴打,我父亲见状上前救我哥哥,双方打在一起,后来伤了两个城管,据说是轻伤,我父亲和我哥哥应该如何办才好?
刘律师回复:
1.城管执法是否有不规范的地方,当务之急要固定住城管执法中的不规范甚至是野蛮执法的情节;2.积极寻找当时的目击证人,固定住城管对你哥哥进行殴打的相关证据;3.你哥哥的精神病要有证据支持;4.争取对方能够谅解,在民事赔偿方面达成一致意见;5.必要时聘请律师提供帮助。

游客 2018-10-17 10:28:05
此信息涉及个人隐私,相关信息此处不予显示
刘律师回复:
关于你的劳动纠纷咨询,有以下法律意见:一、要明确中天文化(中国)有限公司的注册所在地及性质。从你的描述情况看,如果中天文化(中国)有限公司是在国外、港澳台注册登记,而不是在中国境内注册登记,那该公司在中国境内不具有合法、独立的法人资格,也没有合法的用人权,无权与您直接签订劳动合同,不适用劳动合同法的有关规定。根据有关法律规定,外国公司在中国合法设立的分支机构或办事处、代表处等机构,也不具备劳动合同法意义上的用人权,应委托当地的外事服务单位代为聘用。二、你与该公司签订的劳务合约,未必适用劳动合同法,您的权益难以通过劳动合同法予以保障,但可以适用合同法的有关规定。双方签订的劳务合约、劳务合约终止协议对双方均有约束力,如果此公司拒不履行与您约定的义务,不能支付相应的劳务报酬及工作相关费用,您可向人民法院起诉,要求该公司依照合约及终止协议约定支付劳务报酬、逾期利息、工作相关费用、劳务期内的人身意外险等。三、如果该公司在中国大陆没有独立的法人资格,不得私自营业,不得私自聘用中国员工,否则工商局有权给予行政外罚。为维护自身合法权益,向公司施加压力,可以根据实际情况需要,向劳动、工商等部门举报投诉。四、建议你还是先通过电话与公司沟通,软硬兼施,让其明白如果不按双方签订的协议处理将导致不利的后果:一是工商处罚;二是媒体介入影响其传媒公司形象;三是向法院起诉。如果最后还是无法沟通的话,只能向法院起诉。

游客 2018-10-16 17:58:43
从有关媒体报道得知您是专业公司律师,企业风险防范专家,实战经验丰富,现我公司有一问题想请教,希望能得到您的详尽回答,谢谢。《劳动合同法》第4条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”法律明文规定用人单位的规章制度必须通过民主协商才能具有法律效力。对于这条法律规定,我公司很困惑,我公司是大型生产型企业,有员工5000多人,但是员工的素质不高,文化水平较低。我公司的工资制度是否也要经过与员工协商才可以实施?如果要重新招聘,公司是否还要与新招员工就工资制度进行协商?协商不成怎么办?我公司认为肯定很难协商的,员工都想不做事拿高薪,我公司认为这条法律规定对用人单位太苛刻了,完全按章办事公司简直无法正常运营。听说国家以后还要制定“工资集体协商制度”的法律,有些省份也准备出台“工资倍增计划”政策,这对公司的运营自主权无疑是雪上加霜。我公司效益并不好,为什么国家这么片面,一点都没有考虑过企业的运营风险,难道公司连年亏损还要保持员工每年的工资增长率吗?这真是太不合理了吧?我公司应该如何应对?
刘律师回复:
您问的问题涉及的范围比较大,篇幅所限,只能对核心问题作针对性回答,结合我们的经验给您提供一些意见,希望能帮助到您。一、关于公司制度问题。1.《劳动合同法》给用人单位带来的困惑。公司规章制度对员工具有约束力,但要使公司规章制度有效,却必须要与员工平等协商,还要经过公示程序,这是《劳动合同法》的“亮点”,极大地增加了公司的管理成本支出。我们的体会与您是相同的,公司与员工是一种博弈的关系,如果充分考虑员工的利益往往会导致公司的亏损。员工看不到公司高额的成本支出,人的天性使然,每个人都想少干活却拿高工资。就目前的用工市场而言,劳动者的心态普遍存在问题,眼高手低,对企业忠诚度不高,跳槽率偏高,员工根本不会考虑自己能为企业创造多少价值,而只在乎能拿多少工资。若法律赋予员工具有与企业讨价还价的“权力”,这无异于使员工与企业敌对起来,不断地对抗,在这种此消彼长的博弈当中,“协商一致”又谈何容易!怎样才能使企业规章制度合法有效,又能降低企业的法律风险呢?2.规章制度的制定和公示程序。我们的意见是:公司制度的制定可以以员工代表开会的方式通过,留下会议书面记录,并且由与会代表签名确认。公司制度制定出来以后,要经过公示程序才符合法律规定。在现实操作中,有的律师建议用人单位与每一个员工都签署其已经阅读规章制度并愿意遵守的书面承诺,留下员工的承诺书或者其它书面材料作为证据,但根据我们的经验,我们并不提倡这种做法。这种做法虽然可以保证用人单位规章制度的制定程序符合法律规定,但这却极大地增加了用人单位的制作成本和管理成本,因为承诺书涉及到制作成本和日后的管理成本,如果员工数量比较少的话可能不会有什么影响,但如果用人单位的员工比较多,单是承诺书的制作和管理也需要不少的成本。例如贵公司有5000多名员工,如果与每一个员工都签署一份承诺书,就有5000份,签署以后要保存这5000份承诺书还要占用公司的管理资源,因此这不是一个有效的管理方式。我们的建议是组织全体员工学习,要求员工签到,形成会议记录,最后由员工签名确认公司已组织其学习,这样,一份会议记录和一份签名单能起到5000份承诺书的作用,最大程度的节省公司的制作成本和管理成本。公司的规章制度制定以后,我们还建议对规章制度进行编码排号,在新招员工入办理入职手续时或者直接就在合同中写明,该员工已认真阅读并愿意遵守公司XX号规章制度。通过这样的操作方式,可以节省不少的管理成本。3.规章制度内容应该注意的问题。要使用人单位的规章制度合法有效,除了制定程序要合法之外,企业规章制度的内容也必须合法。否则,即使程序上合法了,也会因内容不合法使规章制度归于无效。因此,为了避免不必要的法律风险,建议在规章制度制定过程当中,咨询律师的意见,最好由律师介入,力求做到符合法律的规定。法律明确禁止的,公司不能明知不可为而为之,否则将面临被惩罚的风险。虽然规章制度不能与法律的强行性规定产生冲突,但根据我们的实践经验,可以采取一些灵活的变通做法来规避法律的禁止性规定。例如,法律规定是不可以扣罚员工的,但我们可以采取奖励制来实现惩罚的目的,比如设定全勤奖来惩罚懒惰员工,只有懒惰的员工无法享受到奖励,这就变相的处罚了懒惰员工。这种方法完全由企业自己掌握,而且不违法。二、关于公司制度对新入职员工适用问题。对于新入职员工只需要同工同酬即可,无需再跟他们协商公司制度,也无需因循他们而改变公司制度,但要把握好一个原则,在入职前让他们阅读公司制度并让他们签名,留下他们已阅读公司规章制度并愿意遵守的书面承诺。为了减少用人单位的成本支出,方便用人单位的管理,我们建议在员工办理入职手续时或者直接在劳动合同中附带这么一个条款,不主张单独签署书面承诺。保存好这些证据,避免日后发生劳资争议时因举证不能而承担败诉风险。三、关于工资增长问题。现在确实有这么一种倡导,要求用人单位每年都要递增职工的工资,甚至有些地方还提出工资递增的具体百分比。对于这个问题我们觉得您没有必要担心,因为要实现这样的目标在目前的市场环境下是非常不现实的,提出这种观点的人是缺乏经济学常识的。这种倡导严重违背了市场规律,能否递增职工工资应该由用人单位的运营状况所决定,不应该人为地设定。企业决策是以追求利润为中心的,在企业亏损的情况下还要求企业提高职工工资,这是完全不可能的。姑且不讨论这样的规定是否能出台,即使能出台也不一定能够执行。过重的负担会影响到企业的正常运营,如果企业的效益不好,整个地区的经济都会受到牵连。在我国,地方政府也是要追求政绩的,基于地方利益政府不可能让用人单位承担过重的负担,况且就目前的市场环境来看,企业也不会轻易执行这样与其经济目的相违背的规定,所谓法不责重,我们估计这样的规定即使出台了也一时半刻执行不了。所以用人单位不需要太过于担心这个问题。

游客 2018-10-15 9:16:07
《劳动合同法》第10条规定“用人单位应当自用工之日起一个月内订立劳动合同”第82条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍工资”,我公司打算依照法律规定与每一位员工签订劳动合同,可我公司部分员工却不肯签订劳动合同。经多方打听了解到,他们不想签劳动合同的原因是不想受约束,方便跳槽,而且不签劳动合同等到想走人时还可以向公司索要双倍工资。我公司很纳闷,为什么法律规定不签订劳动合同只惩罚用人单位,员工不肯签劳动合同不但不受约束还可以拿双倍工资,这实在太不合理了。遇到这种情况,我公司应该如何应对?
刘律师回复:
1.建立完善的人力资源管理制度。怎样对付老是找茬的员工,这不是仅靠法律手段就能够解决的问题。我们认为,用人单位一开始就不应该招聘这样的员工,这涉及到选人和用人的问题,建议您公司完善人力资源管理制度,寻找到适合公司的员工,把好入职关才能有效的杜绝这种情况的发生。2.留下书面证据证明无法签订劳动合同是员工自身原因所导致的。如果员工真的不愿意签劳动合同,而这些员工又是不可替代的,公司要与员工作充分的交流,尽量说服他们签订劳动合同。如果员工还是不肯签,您公司应该与员工签署相应的文件,证明是员工自身的原因导致没有签订劳动合同,同时用人单位要保留好已履行通知其签订劳动合同的书面通知。保存好这两份证据,才能避免不必要的法律风险。只要能证明用人单位已履行订立合同的义务,没有签订劳动合同是劳动者不愿意签所导致的,您公司无需支付双倍工资。3.不签劳动合同所面临的法律风险。正如您所了解到的,《劳动合同法》第82条规定不签订劳动合同存在支付双倍工资的风险,但我们提醒您注意,不签订劳动合同会形成事实劳动关系,持续一年仍不签订的,视为无固定期限劳动合同,仍不签订无固定期限劳动合同的,需要支付双倍工资。用人单位不支付双倍工资的,劳动者可以单方解除劳动合同且有权要求支付经济补偿金。因此,不签订劳动合同的风险是巨大的。

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